Mam zamiar zatrudnić w przedszkolu pracownika na stanowisku intendenta. Czy mogę zatrudnić własną siostrę?

Zgodnie z art. 26 uops małżonkowie oraz osoby pozostające ze sobą w stosunku pokrewieństwa
do drugiego stopnia włącznie (dzieci, wnuki, rodzice, dziadkowie, rodzeństwo) lub stosunku powinowactwa pierwszego stopnia (teściowie, zięć, synowa) oraz w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli – nie mogą być zatrudnieni u pracodawców samorządowych, jeżeli powstałby między tymi osobami stosunek bezpośredniej podległości służbowej. Wobec powyższego zatrudniający pozostający w stosunku bezpośredniej podległości służbowej w stosunku do zatrudnianego intendenta (swojej siostry) pozostaje w takim stosunku pokrewieństwa, że przepis art. 26 ustawy o pracownikach samorządowych znajduje zastosowanie. Rodzeństwo to krewni drugiego stopnia. Natomiast poprzez bezpośrednią podległość służbową należy rozumieć brak pośrednich szczebli pomiędzy osobami zatrudnionymi u pracodawcy samorządowego. W literaturze prezentowane jest również stanowisko, że bezpośrednia podległość służbowa zachodzi wtedy, gdy przełożony rozstrzyga o zakresie czynności podwładnego, niezależnie od liczby stopni w strukturze organizacyjnej dzielącej te osoby. Zakaz przewidziany w art. 26 uops sformułowany jest w sposób bezwzględnie obowiązujący i wyklucza swobodne uznanie. Cytowany zakaz odnosi się również do stosunków pracy, które miałyby zostać dopiero zawarte, jak też do zatrudnień już istniejących, jeżeli kontynuacja danego zatrudnienia stałaby się dla jednej z zainteresowanych osób niedopuszczalna wskutek zawarcia związku małżeńskiego, czy powstania stosunku adopcji. Naruszenie zakazu wywołuje konieczność przeniesienia spokrewnionego pracownika na inne stanowisko, celem wykluczenia bezpośredniej podległości służbowej lub rozwiązania stosunku pracy.

Zakaz przewidziany w art. 26 uops podyktowany został względami natury etycznej. W wyroku
z dnia 8 maja 1992 r., II SA 403/92, Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, iż zakaz, o którym mowa
w art. 6 u.o p.s. dotyczy nie tylko permanentnej, lecz nawet okresowej podległości pomiędzy wymienionymi
w przepisie osobami. Wątpliwości nasuwać może w praktyce problematyka ewentualnych skutków prawnych złamania określonego w art. 6 zakazu. Celem przewidzianym w art. 6 uops jest, aby zatrudnianie pracowników pozostających ze sobą w stosunku pokrewieństwa nie było sprzeczne z normami bezwzględnie obowiązującymi, z zasadami współżycia społecznego, a także aby nie było dokonane w celu obejścia prawa.

W sytuacji, gdy pomiędzy zatrudniającym, a ubiegającym się o zatrudnienie w charakterze pracownika nie występuje bezpośrednia podległość służbowa wówczas osoba taka może być zatrudniona na danym stanowisku. W celu zapobieżenia faworyzowaniu osób spokrewnionych podczas dokonywania wyboru osoby podlegającej zatrudnieniu, należy przeprowadzić procedurę naboru na dane stanowisko pracy w oparciu
o zasady przewidziane w ustawie o pracownikach samorządowych.

Zgodnie z art. 3a ust. 2 nabór kandydatów na stanowiska urzędnicze organizują kierownicy jednostek. Dyrektor prowadzący przedszkole publiczne winien powołać Komisję ds. naboru na wolne stanowisko. Ponadto Dyrektor przedszkola publicznego podaje do publicznej wiadomości informację o naborze
na stanowisko intendenta w publicznym przedszkolu, zamieszczając w ogłoszeniu szczegółowy opis stanowiska, wymagania wobec kandydata, główne zadania, wykaz informacji, które powinny być zamieszczone w ogłoszeniu. Ogłoszenie o stanowisku oraz naborze na stanowisko umieszcza się w Biuletynie Informacji Publicznej, o którym mowa w ustawie z dnia 6 września 2001 o dostępie do informacji publicznej oraz na tablicy informacyjnej w jednostce, w której prowadzony jest nabór. W uzasadnionych przypadkach możliwe jest zamieszczenie ogłoszenia w prasie regionalnej i Powiatowym Urzędzie Pracy. Wyboru spośród zgłoszonych ofert dokonać powinna powołana Komisja ds. naboru na wolne stanowisko. Po publikacji ogłoszenia następuje przyjmowanie ofert kandydatów. Komisja dokonuje oceny formalnej ofert, odrzucając oferty niespełniające ustalonych wymagań formalnych. Listę kandydatów, którzy spełniają wymagania formalne określone w ogłoszeniu o naborze upowszechnia się w Biuletynie Informacji Publicznej. Następnie komisja przystępuje do rozmów kwalifikacyjnych. Ostateczny wybór winien być dokonany w oparciu m.in.
o doświadczenie zawodowe, znajomość zasad żywienia i norm żywieniowych dzieci, znajomości zasad HACCAP, BHP w przedszkolu. Komisja po przeanalizowaniu zgłoszonych ofert w sprawie naboru na stanowisko intendenta według przyjętych kryteriów kierując się obiektywnymi przesłankami dokonuje wyboru pracownika. Nawet jeśli jednym spośród kandydatów jest osobą spokrewnioną z pracownikiem przedszkola to przedstawiony powyżej tryb przeprowadzenia wyboru pracownika pozwala na przeprowadzenie naboru w oparciu o przejrzyste i obiektywne kryteria, nie zaś w oparciu o subiektywną oceną. Z przeprowadzonego naboru kandydatów na stanowisko sporządza się protokół. Wynik postępowania kwalifikacyjnego podaję do publicznej wiadomości. Jeżeli stosunek pracy osoby wyłonionej w drodze naboru ustał w ciągu 3 miesięcy od dnia zawiązania stosunku pracy, możliwe jest zatrudnienie na tym samym stanowisku kolejnych spośród najlepszych kandydatów wymienionych w protokole tego naboru. Poza uregulowaniem zawartym w ustawie
o pracownikach samorządowych kwestię ograniczeń w zakresie zatrudniania osób spokrewnionych można uregulować w statucie danej jednostki organizacyjnej. Zabiegi te mają na celu zachowanie przejrzystości
i obiektywizmu w procedurze naboru pracowników na dane stanowiska w oparciu o przejrzyste kryteria oraz zagwarantowanie równego dostępu do miejsc pracy.

Na gruncie orzecznictwa sądowego w przypadku naruszenia ograniczenia wynikającego z art. 26 uops
nie powinno w ogóle dochodzić do nawiązania stosunku pracy. W takiej sytuacji możemy mieć do czynienia
z potraktowaniem takiego zatrudnienia jako nieważnego – art. 58 § 1 kc. Zgodnie z poglądem prezentowanym przez Sąd Najwyższy ważność czynności dotkniętej nepotyzmem skrywanym za argumentem o spełnieniu przez protegowanego członka rodziny formalnych przesłanek zatrudnienia, czy też argumentem o istnieniu jedynie „pośrednich” zależności służbowych, trzeba by oceniać przez pryzmat zgodności z zasadami współżycia społecznego – art. 58 § 2 kc. Prawo pracy nie może bowiem chronić nepotyzmu i musi promować zasadę równego dostępu do zatrudnienia w sferze publicznej.